一、概述

在分布式光伏發電節能服務協議簽訂過程中，投資方及企業對企業可能出現的不能履行合同的風險及責任承擔均非常重視，主要有5種情況：

（1）企業破產清算

（2）不可抗力，尤其是政府征收征用等政府行為

（3）意外事故

（4）企業合并或分立

（5）公司解散

從投資方角度，電站屬于長期投資，主要依靠企業用電實現投資效益。如企業出現上述情況，投資收益將會受到嚴重影響，不僅要耗費巨大的拆卸及安裝費用，還要承擔投資不能收回的風險。根據電站建設工程投資情況分析，其成本主要為光伏組件、逆變器等設備費用、EPC費用、稅收等其他費用。其中設備費用約占總投資56%-63%，EPC約占27%-31%，其他費用占據6%-17%。其他費用比例的浮動空間很大，為基本投入之外的各項支出及風險成本，在此先忽略不計。光伏組件的折舊年限為25年，在25年內光伏組件可持續使用，投資方可搬遷電站繼續運營。但是，在此期間，投資方需找到一個符合條件的安裝平臺才能最大限度降低風險。

《合同法》第88條：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”一般而言，如果企業廠房未毀損，最經濟的做法是合同承受，即轉移本合同之債權債務，由新廠房業主代替原合同相對方而成為新的合同相對方繼續履行本合同。如果廠房損毀且企業有新建的廠房的，提供新建廠房拆遷電站可降低投資風險。

但若廠房損毀且無適合的場地重新安置電站的，這種情況最難處理雙方之間的責任分擔。在這種情況下，投資方需拆遷電站，其損失為拆遷的人工費用及電站不能正常運作的節能效益損失。

二、情況分析

1、企業破產

根據破產法，允許破產管理人選擇繼續履行或者解除合同。《破產法》第18條：“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除和繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”

（1）繼續履行

《破產法》第41條：“人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務。”

如管理人選擇繼續履行合同，則對投資人（債權人）的債權設置有雙重保護，首先，投資人有權要求管理人提供擔保，如不提供，視為解除合同；其次，選擇后的債權為共益債權，可優先受償。在此，已發生的電費必然為選擇后所產生的債權債務，但對于未發生的電費即項目預期收益是否屬于共益債務則值得探討。

若管理人選擇繼續履行合同，則暫不產生違約責任，預期收益也無從追究，繼續履行合同所產生的債務僅為電費。但本合同的履行為一項長期性義務，正常履行時間遠長于企業破產程序所耗費的時間，可能在破產程序終結時合同仍未履行完畢，故仍會產生違約責任。若在程序終結后才算違約，那么這個違約責任也找不到責任承擔者了，對于債權人而言顯失公平。所以，對于未履行完畢的合同，也有一個最終的履行期限。就分布式光伏發電合同而言，其不可能在破產程序終結前履行完畢，在企業破產的情況下是一個企業必然會走向違約的合同，此時就會產生違約責任，預期利益作為一項損失也成為債務。

在這一情況下，其實債權人和管理人都能預見違約的必然性。為將債權人的損失降至最低，同時保障債務人的基本電力需求，管理人選擇繼續履行合同是最好的辦法。在此可做一個技術上的處理，即將破產期間的電費作為共益債務，其他債務作為一般債務處理。

（2）解除合同

如管理人選擇解除合同，則判定為企業違約，應承擔違約責任。根據《破產法》第53條：“管理人或者債務人依照本法規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。”和《合同法》第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”即合同解除后，當事人可主張損害賠償請求權。

（3）綜上所述

《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”綜上，如企業破產，則最終會導致債權人獲得損害賠償請求權，除成為共益債務的電費可優先受償外，其他債務作為一般債務進行清償。

但是一般在分布式光伏發電合同中，投資人很難主張這一權利。其一，合同的解除所造成的損失不是電站及電力，而是投資人的預期收益以及拆遷和重新安置電站的費用；其二，電力屬于消耗品，且當事人雙方是按期結算費用，未使用的電力均屬于預期收益，是還未發生的債權。一般該預期收益遠遠高于企業從本合同中得到的節能效益，且電站一般重新安裝后仍可繼續使用。如果要求企業賠償預期收益，不僅本身并不公平，而且在洽談合同之時企業也不會承擔這一風險。

2、不可抗力

根據《民法通則》第153條：“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”第107條：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。”《侵權責任法》第29條：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。”

不可抗力，主要有政府征收征用等政府行為，以及地震等自然事故。根據法律規定，不可抗力屬于法定免責事由，如企業因不可抗力導致不能履行合同的，可不承擔違約責任。

這一規定是合理的，因為政府行為及地震等不可抗力屬于不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，當事人并無主觀過錯。且不可抗力不僅針對企業廠房，也針對電站，會導致雙方均無法履行合同，因此可互相免責。

3、意外事故

這里主要指火災等意外事故，雖然在客觀上造成了損害結果，但不是出于故意或者過失，而是出于不能抗拒或者不能預見的原因引起的。在這種情況下，企業自身廠房損毀，導致暫時或完全無法履行合同義務。

我國法律并未規定意外事故為免責事由。首先，需為電站及其所依附的建筑物購買公眾責任險和財產保險，在保險事故發生時尋求保險賠付。其次，要厘清意外事故發生的原因，一般意外事故中合同雙方都無主觀過錯，但事故的發生都有一定原因，這一原因歸結于哪一方，則責任由該方承擔。

在意外事故中，如廠房損毀，電站一般也難以幸免，則投資方的損失主要為電站資產和預期收益，屬于侵權責任的范疇。《侵權責任法》第7條：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”

如責任方為企業，企業對意外事件雖無過錯，但嚴重損害了投資人的財產權，且企業的行為（歸結于企業原因的意外事件）與財產損害之間具有直接的因果關系，也無其他免責事由，因此則需承擔侵權責任、進行賠償。但因企業并無主觀過錯，則可相應減輕其責任，僅賠償投資方項目投入（主要為電站資產）即可。

而如廠房損毀但電站未受損害的，合同無法繼續履行，則投資人享有不安抗辯權，可解除合同，并要求相應賠償。

4、企業合并或分立

根據《民法通則》第44條第2款：“企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。”《合同法》第90條：“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。”《公司法》第75條：“公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。”第77條：“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外。”

根據法律規定，不論企業是合并還是分立，法人主體雖然變更了，但不影響合同的效力及其權利義務的承擔。

5、公司解散

《公司法》第181條：“公司因下列原因解散：（一）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；（二）股東會或者股東大會決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十三條的規定予以解散。”第183條：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”

在上述解散事由中，公司合并、分立以及破產解散在本文已進行討論，其余解散事由則會導致合同無法履行，屬于企業單方違約，且不存在免責事由，應當承擔違約責任。解散事由出現后成立清算組，債權人開始申報債權。如果公司財產足以清償債務，則按合同約定處理；如果不足以清償債務的，可能會進入破產程序，則按破產法相關規定予以處理即按本文第一種情況處理。

但是，企業一般不愿承擔這一責任。《公司法》第187條：“……清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”簡言之，公司承擔的債務風險越大，股東可分配的剩余財產越少，直接影響股東的可得利益。

三、結論

結合上述探討，上述第2、3種屬于履行不能，第1、5種屬于預期違約，均屬于法律規定的違約行為，都會導致合同的解除或終止，故合同解除或終止后的責任如何分配，是投資者需要重點考慮的一個問題，也是合同中一項非常重要的條款，而企業的違約責任則是合同談判中的重中之重。（此處需區分合同解除或終止后的責任與違約責任，如果合同的解除或終止是當事人雙方友好協商的結果，則可以理解為合同變更而不存在違約責任；而企業承擔違約責任后，合同可能解除也可能繼續履行）。

我國民法采嚴格責任原則，《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”即，無論當事人有無過錯，只要其存在違約行為，且無免責事由，均應承擔相應違約責任，而免責事由僅為不可抗力和債權人過錯。因此，上述第1、3、5種違約方都要承擔責任并賠償損失。如雙方合同中有相關規定，則適用合同規定，否則按照法律相關規定分配責任，主要為賠償損失，即拆遷的人工費用及電站不能正常運作的節能效益損失。

一般節能效益的損失難以按實際計算，實際操作中，可約定違約金的計算公式，并約定最高賠償額，將損失和賠償都控制在當事人雙方可接受的范圍之內。可綜合考慮項目的收益情況，將上述風險因素量化成指標，折算成風險成本，以此來計算整個項目的收益率和投資回收期，從而確定合同雙方可承受的風險范圍。