多年來，非法用地的案件數量據高不下，2015年全國范圍內發生違法用地的案件將近9萬起。非法用地的法律后果，輕則沒收地上建構筑物并處以罰款，重則構成非法占用農用地等罪名處以刑罰。所以，非法用地成為建設項目業主的主要法律風險之一。對于能源和大型基礎設施項目，通常從項目取得立項批復(審批/核準或備案)啟動用地申請批準程序到獲得用地批準，大概需要2年左右時間，而為數不少的人以為項目取得立項批復就具備了開工條件。這種認識上的誤區導致建設項目非法用地法律風險頻發。

項目建設的懸劍：非法用地

據國土部統計，2015年全國發生違法用地8.9萬件，較上年同期上升9.8%。立案查處違法用地案件6.3萬件，收繳土地1876.6公頃，罰沒款13.3億元，移交司法機關161人，移交紀檢監察機關1902人。如此龐大的非法用地事件數目，您的項目沒被“幸運砸中”吧?那么，恭喜了。多少土地管理政府官員、項目建設業主每聞“國土部衛星遙感”，常為之色變。

根據《土地管理法》等相關規定，如果建設項目用地涉及農村集體土地的，在項目取得立項批復后，項目業主需逐級上報，期間土管部門一般需進行土地規劃變更、編制“一書四方案”(指建設項目用地呈報說明書、農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案、供地方案)等工作。各級土地管理部門之間的復核、審批程序需耗費大量時間，讓人望眼欲穿。能源項目大多用地面積較大，通常需取得國務院最終批準方可用地，而完成這一程序至少需要兩三年時間。

對于項目建設業主，在提出用地申請的時候，通常初步設計已經完成，項目用地范圍已確定，補償款也已支付，如果不及時進場使用土地，可能土地會被再次被耕種(如項目用地為農田)，需進行二次補償，給企業造成不必要的經濟損失。除了建設進度原因外，這也是一些項目業主希望及早使用項目用地的原因之一，可以理解。但必須指出的是，我國實行的是最為嚴格的土地審批制度，根據現行法律，在取得用地批準證書之前使用土地，可能構成非法用地。

《土地管理法》第76條規定：“未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款;對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

“項目開工”不同于“開始使用土地”

搞項目投資建設的親們，經常聽到是“項目未經核準，不得開工建設”，此話當然錯不了。關于“開工建設”是指破土動工還是第一方混凝土澆筑，業內討論不少。

以能源建設項目為例，今年8月國家能源局頒發了《關于進一步規范電力項目開工建設秩序的通知》(發改能源〔2016〕1698號)，明確了電力項目開工標志：火電項目開工標志為主廠房基礎墊層澆筑第一方混凝土;電網項目中變電工程以主體工程基礎開挖為開工標志，線路工程以線路基礎開挖為開工標志。此文頒發后，有的親以為，項目取得立項批復前開工準備、四通一平還是可以干的，為項目核準后開工早作準備嘛。

其實，研究一下土地管理的法規就會發現，無論是“四通一平”還是“開工建設”都必須取得用地批復，僅僅取得立項批復是遠遠不夠的。根據《土地管理法》的規定，建設項目使用土地，應當事先經縣級以上人民政府批準，取得用地批準證書。“開工建設”和“使用土地”根本不是一回事，無論是“開工建設”還是進行“四通一平”都屬于“使用土地”，都應當取得用地批準書。“使用土地”并不是以“開工建設”為標志的。這一點必須注意，否則當心被國土部衛星遙感到“非法用地”喲。

在當前的經濟形勢下，建設項目投資政策多變，如果被認為未取齊開工必要支持性文件而開工建設，可能被責令其立即停止建設。尤其是火電建設項目，如果項目正處于對煤電規劃建設風險預警等級為紅色省份的項目(不含民生熱電)，即使之后取齊了必要支持性文件，根據國家能源局《關于進一步調控煤電規劃建設的通知》(國能電力〔2016〕275號)的要求，可能仍需暫緩建設，待預警等級轉為綠色后，在相關部門的安排下，才能逐步恢復建設。如此一來，項目的損失肯定難以避免，根據國務院辦公廳《關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》(國辦發〔2016〕63號)，固定資產投資未按規定履行審批程序擅自投資，造成資產損失的，應當追究國有企業經營管理有關人員的責任。

國土部門的管理壓力與緩解措施

用地審批的低效率也是土地管理部門頗感壓力的一件事，為此國土資源部自發布《關于改進報國務院批準單獨選址建設項目用地審查報批工作的通知》(國土資發〔2009〕8號)后，又陸續頒布了《關于改進報國務院批準城市建設用地申報與實施工作的通知》(國土資發〔2010〕9號)、《關于進一步加強和改進國家和省級重點項目建設用地服務和監管的通知》(國土資發〔2010〕87號)、《關于進一步加強和改進公路、鐵路項目建設用地服務和監管的通知》(國土資發〔2011〕30號)、《關于進一步改進建設用地審查報批工作提高審批效率有關問題的通知》(國土資發〔2012〕77號)，意在保障重點建設項目用地、優化簡化土地報批程序和條件、切實提升用地審批效率、降低非法用地案件數量。

值得關注的是，上述文件逐步確定：建設項目在滿足一定條件的前提下，可申請先行用地。

國土資發〔2012〕77號文規定：對于已通過部用地預審、項目批準立項并完成初步設計的國家重點建設項目，屬于控制工期的單體工程，以及因工期緊或受季節影響確需動工建設的其他工程，可申請辦理先行用地。申請用地時，必須說明擬用地符合預審要求和土地使用標準，權屬清楚，地類、面積準確;涉及征收農村集體土地的，征地補償安置應征得農民同意并確保補償及時足額支付到位，地方政府應確保不因先行用地發生信訪問題和突發事件。

向國土部申請先行用地的，應當附以下材料：

省級國土資源主管部門先行用地請示文件;

建設項目用地預審批復文件;

建設項目審批核準(或備案)文件;

建設項目初步設計批準文件或國家有關部門確認工程建設的文件;

市縣人民政府對申請先行用地有關情況的說明及承諾(說明征地補償標準和安置途徑有關情況，承諾動工前將征地補償費發放到被征地村組和群眾及確保不因先行用地發生信訪問題和突發事件，并附建設單位撥付征地補償費用的憑證、被征地村組和群眾對征地補償標準和安置途徑的意見);

請先行用地的工程位置示意圖。

雖然文件自2012年已開始實施，但申請先行用地的項目仍以高鐵、高速公路、大型水利項目為主，很多能源項目并未辦理先行用地。您是否正在為項目建設用地的事發愁，還不趕緊去申請先行用地!

用地審批程序的改革建議

不知各位是否有疑問，本人一直沒想清楚其中的道理：不管是國家重點建設項目，還是地方重點建設項目，可能在投資規模上有區別，但如何能斷定國家重點一定比地方重點重要?既然國家重點建設項目可以辦理先行用地，地方重點建設項目是否可借鑒執行?遺憾的是，地方重點建設項目或者普通建設項目的先行用地，目前并沒有政策依據。

本人認為，國土部可借鑒其他職能部門(如國家發改委、環保部)下放土地批準的權限，轉而以嚴格檢查、區域限批等方式加強事后監督。當然，土地預審可以保留原來的審批層級。如上文所說，經土地預審的項目，用地的可行性已基本得到保障，接下來應重點關注用地程序的真實性、合規性。

實際上，國土資發〔2012〕77號文已明確由市縣土地部門、省級國土部門分別負責用地申報的真實性和合規性：“市、縣國土資源主管部門要做好用地組卷報批工作，對申報材料的真實性負責;省級國土資源主管部門履行好實質性審查職責，對審查內容和意見的真實性、合法合規性負責;部重點對省級國土資源主管部門的審查內容和意見進行復核性審查，必要時依據有關規定進行實地核實。”本人認為下一步的改革可以取消國土部的“復核性審查”，才能進一步節約管理成本、提升土地審批的效率、落實地方政府在用地審批中的主體責任。