引言：2020新年伊始，武漢發(fā)生新型冠狀病毒感染肺炎疫情（以下簡(jiǎn)稱“新冠肺炎疫情”），并借春節(jié)的大規(guī)模人口流動(dòng)迅速蔓延至全國(guó)。為阻斷疫情傳播，保護(hù)人民的生命健康，國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于延長(zhǎng)2020年春節(jié)假期的通知》（國(guó)辦發(fā)明電〔2020〕1號(hào)）延長(zhǎng)2020年春節(jié)假期至2月2日，同時(shí)部分省市的人民政府和地方建設(shè)主管部門根據(jù)當(dāng)?shù)匾咔榈那闆r發(fā)文要求工地延遲開(kāi)工，具體復(fù)工時(shí)間另行通知，在通知之前不得擅自開(kāi)工。突如其來(lái)的新冠肺炎疫情將對(duì)工程承包合同的履行產(chǎn)生重大影響，本文將分析新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力，以及新冠肺炎疫情下工程承包合同后續(xù)履行中應(yīng)注意的事項(xiàng)。

（來(lái)源：中倫視界 作者：郝利 夏煜鑫）

一 新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力

根據(jù)我國(guó)《合同法》第一百一十七條和《民法總則》第一百八十條的規(guī)定，“不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況”。具體而言，不可抗力主要是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)，在合同履行過(guò)程中不能避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和合同條款中約定的其他情形。

新冠肺炎疫情作為一種突發(fā)性的傳染病事件，一種全國(guó)范圍甚至在全球其他國(guó)家也爆發(fā)的疫情，不僅當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)，而且具有廣博醫(yī)學(xué)知識(shí)的醫(yī)學(xué)專家也無(wú)法預(yù)見(jiàn)。從其爆發(fā)至今，還沒(méi)有特效藥能有效治療并阻止其傳播，甚至還沒(méi)有搞清楚確切的傳染源。據(jù)此，筆者認(rèn)為，至少在目前，新冠肺炎疫情是人類無(wú)法預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的客觀事件，其性質(zhì)應(yīng)屬于不可抗力事件。

與新冠肺炎疫情相似的是2003年爆發(fā)的非典疫情（百度百科中已將“非典疫情”納入了“瘟疫”的范疇），非典疫情發(fā)生后，司法實(shí)踐中法院也普遍持非典疫情構(gòu)成不可抗力的觀點(diǎn)。比如最高人民法院在（2007）民一終字第52號(hào)民事判決中，明確認(rèn)定“此期間正值非典期，為眾所周知的事實(shí)，屬不可抗力”。根據(jù)目前國(guó)家公布的信息，本次國(guó)內(nèi)新冠肺炎疫情將比非典疫情更為嚴(yán)重，影響范圍更廣。為此，新冠肺炎疫情的法律性質(zhì)更應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不可抗力。

二 新冠肺炎疫情是否能構(gòu)成工程合同履約免責(zé)事由

我國(guó)《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！睹穹倓t》第一百八十條規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

根據(jù)上述《合同法》和《民法總則》的規(guī)定，不可抗力均為免責(zé)事由，在法律無(wú)另行規(guī)定的情況下，承包人因不可抗力造成工期延誤等違約后果的，通常不需要承擔(dān)民事責(zé)任。但本次新冠肺炎疫情對(duì)具體合同的履行是否構(gòu)成合同項(xiàng)下的不可抗力事件，還需要結(jié)合該工程合同簽訂和履行的具體情形予以判斷，并不意味著任何工程合同的履行都可以以新冠肺炎疫情為由主張免除責(zé)任，具體如下：

1.合同簽約與疫情的先后

不可抗力指的是合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)，如果新冠肺炎疫情發(fā)生后簽訂的合同，作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商對(duì)于疫情和可能對(duì)合同履行產(chǎn)生的影響已有一定程度的知曉，在這種情況下，新冠肺炎疫情通常不構(gòu)成該合同項(xiàng)下的不可抗力事件，存在不能主張全部免責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。

本次公眾對(duì)于疫情信息存在逐漸獲得的過(guò)程，雖然2019年底新冠肺炎疫情已發(fā)生，但直到2020年1月20日國(guó)家衛(wèi)健委才發(fā)布公告將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，在此之前合同當(dāng)事人理應(yīng)無(wú)法預(yù)見(jiàn)新冠肺炎疫情的發(fā)生及其嚴(yán)重性。為此，筆者認(rèn)為新冠肺炎疫情可構(gòu)成在國(guó)家衛(wèi)健委發(fā)布公告之前所簽訂的合同項(xiàng)下的不可抗力，對(duì)于公告發(fā)出后簽訂的合同，還需要結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定和當(dāng)事人的預(yù)見(jiàn)能力綜合判斷是否構(gòu)成合同項(xiàng)下的不可抗力事件。

2.是否存在因果關(guān)系

依據(jù)《合同法》和《民法總則》的規(guī)定，只有合同不能履行是不可抗力導(dǎo)致的，合同當(dāng)事人才能以不可抗力為由主張免責(zé)。因此，由于新冠肺炎疫情導(dǎo)致的工期延誤應(yīng)該是可以免責(zé)的。但如果新冠肺炎疫情對(duì)于工程合同的履行未造成實(shí)質(zhì)性影響，或者合同當(dāng)事人違約并非新冠肺炎疫情導(dǎo)致的，則該當(dāng)事人不得以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。比如，承包人不得以發(fā)生新冠肺炎疫情為由要求對(duì)工程質(zhì)量不合格予以免責(zé)；發(fā)包人也不能以發(fā)生新冠肺炎疫情為由要求對(duì)其已經(jīng)發(fā)生的逾期付款予以免責(zé)。

3.疫情發(fā)生前是否存在遲延履行

依據(jù)《合同法》第一百一十七條規(guī)定，當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。國(guó)家發(fā)改委等部門發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）所附的施工合同條款以及住房城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有類似表述。如果合同當(dāng)事人因在新冠肺炎疫情發(fā)生前存在延遲履行行為，導(dǎo)致遲延履行期間遭遇新冠肺炎疫情，則該當(dāng)事人不得以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。比如，工程合同約定的工程竣工日期為2019年10月31日，但由于承包人的原因?qū)е鹿て谕涎诱泌s上了疫情，則承包人不能以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。

4.發(fā)包人逾期付款能否主張免責(zé)

通常而言，不可抗力不會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人無(wú)法付款，發(fā)包人通常不得以不可抗力主張免除其逾期付款的違約責(zé)任。但本次新冠肺炎疫情國(guó)務(wù)院已延長(zhǎng)春節(jié)假期，部分地方政府明確企事業(yè)單位延遲復(fù)工，因假期延長(zhǎng)和延遲復(fù)工導(dǎo)致發(fā)包人逾期付款的，發(fā)包人仍可以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力導(dǎo)致其無(wú)法進(jìn)行付款為由主張免除逾期付款責(zé)任，但免除的只能是逾期利息而不能免除付款義務(wù)。

5.擴(kuò)大的損失不能主張免責(zé)

依據(jù)《合同法》第一百一十八條的規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)采取適當(dāng)?shù)拇胧?，減少不可抗力造成的損失。如該方當(dāng)事人在新冠肺炎疫情發(fā)生后，未采取適當(dāng)?shù)臏p損措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，對(duì)于擴(kuò)大部分的損失，該方當(dāng)事人不得以新冠肺炎疫情為由主張免責(zé)。國(guó)家發(fā)改委等部門發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）所附的合同條款以及住房城鄉(xiāng)建設(shè)部等部分發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有類似表述。

另外，筆者注意到，部分項(xiàng)目的發(fā)包人利用自身的優(yōu)勢(shì)地位，在簽署的合同中約定不可抗力情形不予免責(zé)，對(duì)于該種約定是否有效，實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，《合同法》《民法通則》均規(guī)定只有法律另有規(guī)定的情形，不可抗力才不予免責(zé)，不可抗力免責(zé)的規(guī)定屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人約定排除不可抗力的免責(zé)事由，因此即使當(dāng)事人做了此類約定，該約定也是無(wú)效的。

三 當(dāng)事人能否以新冠肺炎疫情為由解除合同

從目前披露的疫情信息來(lái)看，本次新冠肺炎疫情發(fā)生后，國(guó)家和部分地方政府均發(fā)文要求企事業(yè)單位延遲復(fù)工，并對(duì)交通進(jìn)行一定的管制，勢(shì)必將導(dǎo)致工程項(xiàng)目無(wú)法及時(shí)開(kāi)工，設(shè)備材料的生產(chǎn)和運(yùn)輸成本增加和進(jìn)度滯后，將對(duì)很多工程合同履行產(chǎn)生不同程度的影響，嚴(yán)重的還將導(dǎo)致合同無(wú)法履行。具體影響后果可分為：全部不能履行、部分不能履行和延遲履行。

依據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，不可抗力致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人才享有合同解除權(quán)。即使新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力影響合同履行，只有疫情導(dǎo)致合同全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能實(shí)現(xiàn)合同目的，才能據(jù)此解除合同。比如工程具有特定用途必須在2月中旬建成，而由于發(fā)生新冠肺炎疫情導(dǎo)致工程無(wú)法按時(shí)竣工，則發(fā)包人有權(quán)以不可抗力為由解除合同。如果疫情僅導(dǎo)致合同部分不能履行的，則當(dāng)事人僅可主張解除該不能履行的部分合同。如果疫情僅導(dǎo)致合同延遲履行，并不影響合同目的實(shí)現(xiàn)的，從促成交易、降低交易成本的角度出發(fā)，通常當(dāng)事人不享有合同解除權(quán)，只能要求變更或延期履行合同。

合同一方當(dāng)事人以新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)解除合同，依據(jù)《合同法》第九十五條的規(guī)定，如果法律規(guī)定或合同約定該種情形下合同解除權(quán)的行使期限的，當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)在法律規(guī)定或合同約定的行使期限內(nèi)解除合同，避免合同解除權(quán)的喪失。

如果當(dāng)事人對(duì)于合同能否解除發(fā)生爭(zhēng)議的，被解除方應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第九十六條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第24條的規(guī)定，在收到解除合同通知后及時(shí)提出異議，爭(zhēng)議無(wú)法解決的，可請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。

工程合同因新冠肺炎疫情解除后，雙方應(yīng)及時(shí)對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算并完成費(fèi)用支付，具體費(fèi)用通常包括：合同解除前承包人已完成工作的價(jià)款；承包人為工程訂購(gòu)的并已交付給發(fā)包人，或承包人有責(zé)任接受交付的材料、工程設(shè)備和其他物品的價(jià)款；發(fā)包人要求承包人退貨或解除訂貨合同而產(chǎn)生的費(fèi)用，或因不能退貨或解除合同而產(chǎn)生的損失；承包人撤離施工現(xiàn)場(chǎng)以及遣散承包人人員的費(fèi)用；按照合同約定在合同解除前應(yīng)支付給承包人的其他款項(xiàng)；扣減承包人按照合同約定應(yīng)向發(fā)包人支付的款項(xiàng)；以及雙方商定或確定的其他款項(xiàng)。

四 新冠肺炎疫情引起的后果和損失的分擔(dān)

建筑業(yè)是勞動(dòng)密集型行業(yè)，工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中需要大量的施工作業(yè)人員。為防止新冠肺炎疫情的蔓延，政府部門要求工地延遲復(fù)工、限制人員流動(dòng)或工人被隔離等原因可能造成工期延誤；疫情還可能將導(dǎo)致工程管理人員無(wú)法履約，施工現(xiàn)場(chǎng)人員染病甚至死亡；疫情的蔓延和設(shè)備材料供應(yīng)商的延遲復(fù)工和政府交通管制還會(huì)導(dǎo)致設(shè)備材料價(jià)格的上漲和交貨期限的延長(zhǎng)。這些因素都會(huì)給發(fā)包人和承包造成不同程度的損失。發(fā)包人和承包人可依據(jù)法律規(guī)定和合同約定，對(duì)新冠肺炎疫情導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果和損失進(jìn)行合理分擔(dān)。

1.工期延誤的責(zé)任

工程合同通常會(huì)對(duì)承包人的工期延誤約定一定的違約責(zé)任，像風(fēng)電、光伏等新能源項(xiàng)目為確保項(xiàng)目能取得預(yù)期的電價(jià)，除約定承包人工期延誤需承擔(dān)工期延誤違約金外，還約定需賠償不能按時(shí)并網(wǎng)導(dǎo)致無(wú)法取得約定電價(jià)的電費(fèi)損失賠償責(zé)任。如因新冠肺炎疫情導(dǎo)致承包人不能按時(shí)竣工，根據(jù)上文分析，承包人應(yīng)予以免責(zé)，無(wú)需承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任，包括合同約定的違約金及賠償金。

對(duì)于工期延誤產(chǎn)生的費(fèi)用損失應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)。對(duì)于停窩工損失，參考《2013年建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）第9.11.1款的規(guī)定，應(yīng)由承包人承擔(dān)。對(duì)于工期延誤應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場(chǎng)地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用，參考上述條款的規(guī)定，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。如發(fā)包人要求承包人趕工的，應(yīng)向承包人支付相應(yīng)的趕工費(fèi)用。

2.人員傷亡和無(wú)法履職的責(zé)任

對(duì)于因新冠肺炎疫情導(dǎo)致的人員傷亡，參照《2013年建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）第9.11.1款的規(guī)定及《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.3.2款的約定，承發(fā)包雙方人員的傷亡損失，分別由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。

另外，很多工程合同會(huì)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目技術(shù)負(fù)責(zé)人等主要現(xiàn)場(chǎng)管理人員的現(xiàn)場(chǎng)工作時(shí)間提出明確要求，如果上述人員的現(xiàn)場(chǎng)工作時(shí)間低于考核時(shí)間要求的，承包人需要支付相應(yīng)的違約金。由于新冠肺炎疫情的高度傳染性，政府部門對(duì)于疑似病例和與確診病例有過(guò)接觸的人員采取了強(qiáng)制隔離措施。如果現(xiàn)場(chǎng)管理人員由于被隔離導(dǎo)致無(wú)法按照合同約定履職，承包人應(yīng)及時(shí)采取措施更換人員，且不應(yīng)因此承擔(dān)違約責(zé)任。

3.設(shè)備材料價(jià)格上漲的損失分擔(dān)

新冠肺炎疫情預(yù)期將在一定范圍內(nèi)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)造成較大的影響，一方面短期內(nèi)可能導(dǎo)致工程設(shè)備材料的價(jià)格上漲，另一方面可能造成運(yùn)輸費(fèi)用的增加，這些都會(huì)導(dǎo)致工程造價(jià)的增加。而工程承包合同通常都是采用固定綜合單價(jià)或者固定總價(jià)的價(jià)格模式，承包人難以直接依據(jù)合同約定要求調(diào)增合同價(jià)格。目前，國(guó)家法律法規(guī)層面也較少涉及此種情形下的工程費(fèi)用調(diào)整問(wèn)題。參考住建部和國(guó)家發(fā)改委發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號(hào)）第十五條的規(guī)定，不可抗力造成的工程費(fèi)用的增加屬于建設(shè)單位的風(fēng)險(xiǎn)。因此，新冠肺炎疫情導(dǎo)致的設(shè)備材料價(jià)格上漲的費(fèi)用主要由發(fā)包人承擔(dān)較為合理，發(fā)承包雙方可以根據(jù)實(shí)際情況協(xié)商后通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議的方式確定費(fèi)用的承擔(dān)比例。

五 新冠肺炎疫情發(fā)生后承包人應(yīng)注意的事項(xiàng)

新冠肺炎疫情發(fā)生后，雖然合同當(dāng)事人可據(jù)此主張免責(zé)，但還需依據(jù)《合同法》第一百一十八條“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”的規(guī)定，并結(jié)合工程合同的約定，適格履行以下義務(wù)。

1.通知義務(wù)

新冠肺炎疫情對(duì)工程合同履行造成影響的，承包人應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人發(fā)出書(shū)面通知，說(shuō)明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。由于新冠肺炎疫情不同于地震、海嘯等自然災(zāi)害，其發(fā)生具有一定的持續(xù)性，參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.2款的約定，承包人還應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，說(shuō)明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。同時(shí)，承包人還需注意合同是否有未在一定期限通知即視為不可抗力事件未對(duì)合同履行造成影響，當(dāng)事人不得以此為由要求免責(zé)等類似約定，避免喪失主張免責(zé)的權(quán)利。

2.減損義務(wù)

基于誠(chéng)實(shí)信用原則，不可抗力事件發(fā)生時(shí)，受影響的當(dāng)事人負(fù)有采取積極措施盡量減少或避免損失擴(kuò)大的義務(wù)。如果承包人在新冠肺炎疫情發(fā)生時(shí)能夠采取措施避免或減少損失的擴(kuò)大而沒(méi)有采取，比如明知短期內(nèi)無(wú)法復(fù)工仍然購(gòu)買或租賃新的施工機(jī)具導(dǎo)致?lián)p失增加，則推定承包人有過(guò)錯(cuò)，根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度判令其承擔(dān)責(zé)任。

3.舉證責(zé)任

承包人因受新冠肺炎疫情影響或執(zhí)行政府防控新冠肺炎疫情命令而導(dǎo)致工期延誤、工程費(fèi)用增加，并據(jù)此主張免責(zé)和要求發(fā)包人承擔(dān)費(fèi)用損失的，除眾所周知以及其他無(wú)需證明的情形外，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)提供相應(yīng)證據(jù)材料予以證明，否則需承擔(dān)舉證不能的法律后果。

具體而言，對(duì)于新冠肺炎疫情造成工期延誤的天數(shù)，承包人應(yīng)提供政府要求延期開(kāi)工和準(zhǔn)許復(fù)工的各項(xiàng)文件和命令；對(duì)于新冠肺炎疫情增加的工程費(fèi)用，承包人應(yīng)提供工期延誤導(dǎo)致各項(xiàng)設(shè)備、材料上漲前和上漲后的具體數(shù)值的證據(jù)材料；對(duì)于工期延誤應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場(chǎng)地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用，承包人應(yīng)提供人員考勤表和工資發(fā)放記錄等證明工期延誤期間對(duì)工程進(jìn)行管理所發(fā)生的人員費(fèi)用金額的證據(jù)材料等。

始于武漢的新型冠狀病毒感染肺炎疫情的發(fā)展?fàn)縿?dòng)著每一個(gè)國(guó)人的心。也許當(dāng)下很多建筑企業(yè)的負(fù)責(zé)人還來(lái)不及靜下來(lái)思考后續(xù)合同履約的法律問(wèn)題，但問(wèn)題遲早是要面對(duì)的。災(zāi)難無(wú)情人有情，在法律的框架內(nèi)，通過(guò)友好協(xié)商的方式，讓最有能力承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方來(lái)承擔(dān)主要風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是不可抗力發(fā)生時(shí)合同各方最優(yōu)的選擇。

希望疫情早些過(guò)去，愿天佑中華！